廉石
【内容提要】
国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，约定在其离职后收受他人财物，并让行贿人保管，行贿人按照国家工作人员指示处置由其保管的财物，未及离职即案发，对国家工作人员行为如何定性容易存在不同认识。笔者认为，国家工作人员与行贿人约定在离职后收受财物，虽未取得财物，但已处于受贿人实际控制之下的，可认定为受贿既遂。
【基本案情】
2021年，国家工作人员孙某利用职务上的便利为吴某实际控制的公司谋取利益，吴某为表示感谢并继续维持与孙某的关系，提出送给孙某300万元，孙某欣然同意。为掩人耳目、规避调查，孙某经考虑后认为，其与吴某相识多年、知根知底，钱放在吴某那里保管更安全且自己也能实际控制，遂让吴某将钱从公司提出来为其保管好，待其退休或需要时取用。吴某随即从其公司账上提取了300万元，并让公司会计开设专门银行账户，单独予以存放。后孙某为保值增值，又让吴某以公司会计名义将这300万元为其投资购买了理财产品。后孙某未及退休即案发，吴某尚未向孙某实际交付这300万元及理财收益。案发后，孙某供述称，“这笔钱已是我的，只是在吴某那里放着，让其暂时保管”。吴某称，“这300万元已是孙某的，其什么时候来都可以取走，我绝不会因孙某没拿走而自己用”，并主动向监察机关上缴了这300万元及理财收益。
【分歧意见】
本案中，关于孙某是否构成受贿犯罪，受贿未遂还是既遂，存在以下不同意见：
第一种意见认为：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十条第一款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”仅仅事先“约定离职后收受请托人财物”，并不构成犯罪，必须同时具有“并在离职后收受”的行为。本案中，孙某与吴某之间具有离职后收受财物的约定，但因在离职前即案发，并无实际收受财物的行为，故孙某不构成受贿犯罪。
第二种意见认为：孙某与吴某约定离职后收受财物，且已着手实施收受财物的行为，但因案发时尚未实际取得财物，构成受贿罪未遂。
第三种意见认为：孙某与吴某约定收送财物，虽然孙某在案发前未取得约定财物，但已对约定财物具有了实际控制力，构成受贿罪既遂。
【意见分析】
笔者同意第三种意见，具体分析如下。
对于《意见》第十条第一款规定，笔者认为，该条款强调的是在职时为请托人谋利，约定收受请托人财物，即使离职后收受的，也构成受贿犯罪。但这并不是说，因为事先有离职后收受财物的约定，就一定要等到离职后收受才可以认定为受贿。比如本案中，孙某利用职权为吴某谋利并约定离职后收受其财物，但在离职前便让吴某代持并指示其处置财物，此行为中，行受贿双方就收送财物并由吴某代持问题达成行受贿合意，吴某具有给付能力和意愿，孙某通过吴某实施对财物的控制，达到随时取用或处置财物的目的，构成受贿犯罪。
一、准确分析约定离职后收受财物但离职前已让行贿人代持并处置财物的行为本质
受贿人与行贿人约定由行贿人代持贿赂款，通常指行受贿双方达成请托谋利及贿送财物合意，但客观上受贿人本人并不直接持有财物，而是由行贿人代为持有财物的受贿类型。与“一手交钱、一手办事”的传统行受贿行为不同，这类案件中行受贿双方往往心照不宣、高度默契，妄图通过隐藏真实目的、迟滞交易行为的方式逃避打击。因此，必须坚持主客观相一致原则，准确分析认定行为性质。
本案中，从孙某、吴某的主客观方面看，行受贿双方收送财物表面上仅仅以“约定离职后收受”的方式进行，但实际并非如此。从案件事实看，双方的这种“约定”不仅在主观上达成了行受贿合意，而且在商议如何收受及如何代持贿赂款的过程中，双方也付之于相应的行为，如孙某让吴某将钱从公司提出来为其保管好，吴某提取款项后让公司会计开设专门银行账户单独予以存放，后孙某又让吴某以公司会计名义将这300万元为其投资理财，本质上体现了行受贿双方主观意愿与客观行为的统一，在行受贿双方处置财物过程中，最终受贿人变为实际控制和支配财物，而行贿人则由财物的所有人变更为持有人、保管人。
从权钱交易的本质看，本案中，孙某之所以敢于乃至乐于将财物交由吴某代持或保管，根源于双方不对等的职权、地位，吴某“有求于”孙某，而孙某能够利用职权已经或继续为吴某谋取利益。换言之，孙某能够通过这种不对等的制约关系左右吴某的利益诉求，主导整个行受贿过程，从而实现对所约定财物的实际控制。这与国家工作人员收受财物后再将所收受财物交由他人保管的行为，在本质上并无二致。因此，应当认定本案中孙某的行为构成受贿罪。
二、认定受贿既遂应以“实际控制”为标准
根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”笔者认为，受贿罪中判断既遂与未遂，可以参照适用该标准，即以行为人实际控制财物作为认定受贿既遂的标准，这也符合我国刑法理论与司法实践。
典型的受贿犯罪既遂，以取得财物为标准。由于由行贿人保管贿赂款行为中受贿人外在表现为“并未取得财物”，因此，有观点认为此类受贿一律属于犯罪未遂。很显然，这种观点是值得商榷的。笔者认为，对于受贿人主观上具有受贿故意，客观上对行贿人代为保管的财物拥有支配能力，且现实中具有使用、收益、处置财物等具体表现的，可以认定为受贿既遂。
实践中，认定受贿犯罪是否既遂应以是否达到“实际控制”为标准，从实质上判断受贿人对所约定收受财物是否具有实际控制力，具体可从以下几方面把握：一是受贿人是否变相占有财物，如行贿人提出安排第三人代为保管所约定财物的建议，受贿人明确表示同意。在此情形下，无论第三人属于双方中的哪方载体，在双方均同意的前提下，只要行贿人向第三人实施了交付行为，即说明受贿人能够支配和控制财物，可认定为受贿既遂。二是受贿人是否实际使用了财物，如受贿人本人或安排第三人使用约定收受的房屋、车辆等，或者指示行贿人代为支付相关费用，受贿人实际使用财物，说明其能够支配和控制财物，可认定为受贿既遂。三是受贿人是否实际享有财物收益，如受贿人是否已获得代持股份分红、代持股票收益、代持房屋租金等。四是受贿人是否实际掌控财物，结合全案事实证据，研判受贿人是否能够对行贿人代持的财物达到实际掌控的程度。
需要注意的是，司法实践中，存在行贿人在保管贿赂款物期间，将代持的财物自行处分，或数年后因经济困难而无力继续支付兑现的情况。对此应当认识到，受贿犯罪既遂是一个单向不可逆的过程，只要在某一节点达到了既遂标准，后续由行贿人继续代持财物等行为在本质上就变成了受贿人对赃款赃物的处置，因行贿人保管不善、破产等造成财物损失、无力兑现的，应视为受贿人交由行贿人代持或保管财物应当承担的风险，不影响对受贿犯罪及既遂问题的认定。
三、孙某虽未在离职后取得财物，但已对约定财物具有了实际控制力，构成受贿既遂
在约定由行贿人保管贿赂款案件中，既不能简单认为凡是未拿到手的均应认定未遂，也不能以双方因有“保管”的约定，就认为财物已实现交付转移，从而认定既遂，而应以是否实际控制财物为标准，结合主客观两方面的因素全面分析、综合判定。结合实践，笔者认为，主观因素包括行受贿的合意、行受贿双方的心态等。客观因素则包括受贿人是否利用职权为行贿人谋取到了利益及利益大小，与约定贿赂价值是否相当；受贿人是否实施了诸如让行贿人单独存放、安排投资使用等处置约定财物的行为；行贿人是否配合受贿人完成了相应处置行为；行受贿双方是否建立了紧密稳定、相互信赖的关系，等等。
本案中，从主观上看，孙某、吴某已达成行受贿的合意，孙某具有收受贿赂款的明确故意，吴某具有给付贿赂款以感谢并长期维持与孙某关系的强烈意愿。孙某为规避查处，与吴某约定由其保管贿赂款。吴某认为该款项已不属于自己而归属于孙某，自己只是代为保管，孙某可以随用随取，其自始至终并无私自占有使用的意图。孙某也认为这笔款项是自己的，只是让吴某暂时保管，其可以在退休或需要时随时取用。
从客观上看，孙某利用职务便利为吴某谋取了利益，孙某提出让吴某将约定钱款从其公司账上提出来单独存放后，吴某随即安排公司会计将这300万元提出单独开立账户予以存放保管，孙某后又让吴某将这300万元投资购买了理财产品，可见孙某可以支配控制这笔款项。虽然这300万元仍由吴某保管，但孙某与吴某长期以来已建立了彼此信任、相互依赖的利益共同体关系，孙某对吴某具有充分的控制力，其可以通过控制吴某来实际控制该款项。综合判定，这300万元虽由吴某保管，但孙某可以随时取用，可以认定孙某对这300万元具有实际控制力，故构成受贿既遂。
