如何定性
蔡双英 张剑峰
【内容提要】
实践中，存在医疗机构接受社会捐赠的现象。其中，也有少数不法企业打着捐赠的旗号进行商业贿赂，要求医疗机构定向采购医用耗材或服务等。认定合法捐赠还是商业贿赂，重点从捐赠时是否附加不当条件、捐赠后是否请托谋取商业利益、捐赠手续是否完备等方面进行判断。对国家工作人员为请托人谋取利益过程中涉及通过其他国家工作人员实施的情形，应结合国家工作人员任职单位的性质、职能以及所任职务、所起作用等，准确判断该国家工作人员是利用职务之便还是利用职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取利益，以精准认定直接受贿或斡旋受贿行为。
【基本案情】
王某，a公立医院检验科科长、主任医师。2021年，为扩大检验科的博天堂最新的业务范围，王某拟通过招投标方式采购两台全自动免疫荧光分析仪。b公司销售代表张某听到消息后，为推广其代理的仪器和耗材，与王某口头约定，b公司以捐赠的名义向检验科提供价值60万元的上述仪器，条件是a医院须从该公司购买其“捐赠”仪器所用的耗材。双方未签订捐赠协议，检验科亦未对“受赠”仪器办理财产登记手续。2021年至2023年，按照王某的建议，a医院未按规定进行招投标即向b公司采购价值220万元的耗材。
2023年7月，两台全自动免疫荧光分析仪免费维保服务到期，需要购买维保服务。张某找到王某，称b公司可以提供专业的上门维保服务，每年6万元，并承诺如一次性签订10年的维保协议，可以给其合同总额20%的好处费。根据a医院的采购流程规定，医疗耗材及服务的采购由业务科室提出需求及采购建议，采购办负责组织实施。后王某以捐赠方提供维保服务更专业、更方便为由，向该医院采购办主任丁某建议由b公司承接维保业务。根据王某推荐，a医院采取邀请招标的方式与b公司签订了10年的维保合同。事后，张某送给王某12万元，王某将该钱款用于个人开销，丁某对此不知情。
【分歧意见】
本案中，对于a医院检验科接受b公司设备“捐赠”后定向从b公司采购耗材，以及王某通过丁某为请托人承接维保业务提供帮助并收受财物的行为如何定性，存在两种意见。
第一种意见认为：a医院检验科为了扩大博天堂最新的业务范围，自愿无偿接受b公司的仪器捐赠，虽然该捐赠附带定向采购耗材等条件，但检验科本身也有耗材的使用需求，其行为不涉嫌犯罪。王某向丁某提议让b公司承接其捐赠仪器的维保业务，并收受b公司销售代表张某给予的好处费12万元，属于利用本人职权形成的便利条件，通过采购办主任丁某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，构成斡旋受贿。
第二种意见认为：a医院检验科作为国有单位的内设机构，违规收受价值60万元的两台仪器，并为“捐赠”方谋取商业利益，其行为构成单位受贿罪。王某作为检验科科长，利用对本科室的器械使用、评价和推荐起关键作用的职务便利，为b公司承接检验科医疗仪器维保业务提供帮助，收受张某给予的好处费12万元，其行为构成直接受贿。
【意见分析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、附加定向采购条件的“捐赠”，属于谋取交易机会和竞争优势的商业贿赂行为
随着社会经济的发展，社会公众向医疗机构捐赠仪器设备的行为越来越多。其中，大多数企业是出于公益目的，以本企业生产的仪器设备来助力医疗事业的发展。但同时，也有少数企业打着捐赠的旗号进行商业贿赂，谋取交易机会或者竞争优势。笔者认为，区分合法捐赠与商业贿赂，可以重点从以下三个方面进行判断。
一看捐赠时是否附加不当条件。是否附加不当条件是区分合法捐赠与商业贿赂的本质特征。《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）第六条规定，医疗卫生机构接受的捐赠不得涉及商业营利性活动，不得附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张。本案中，张某为在a医院的耗材采购中谋取交易机会和竞争优势，名为捐赠医疗仪器，实为给予a医院检验科财物，其所“捐赠”的仪器价值可认定为a医院检验科收受的贿赂数额。
二看捐赠后是否请托谋取商业利益。实践中，有的企业在捐赠仪器设备时并未提出附加的不当条件，但捐赠之后向受赠单位提出定向购买本企业生产的设备耗材或其他产品的请托。受赠单位往往基于接受捐赠后的人情因素，定向或以优惠条件购买捐赠企业生产的设备耗材或其他产品。对于此类行为是否属于商业贿赂行为，要具体情况具体分析，不能一概而论。如果“捐赠”行为与“采购”行为之间有直接的因果关系，则可认定双方之间达成了行受贿合意，这种行受贿合意是在企业“捐赠”前、“捐赠”时或“捐赠”后达成，不影响对贿赂行为的认定。如果“捐赠”行为与“采购”行为之间没有直接的因果关系，受赠单位基于正常的采购需求，履行了规定的采购审批和公开招投标手续，捐赠企业通过正常的市场竞争行为成为供货方，则不宜把捐赠企业此前的捐赠行为简单认定为商业贿赂行为。
三看捐赠手续是否完备齐全。根据《公益事业捐赠法》第十二条、第十六条，《管理办法》第十六条、第十七条、第二十八条等规定，公立医疗机构应当与捐赠的企业签署捐赠协议，明确捐赠设备的数量、价值、用途等；医疗机构接受捐赠要履行正规的财务手续，向捐赠的企业出具合法有效的收据，将受赠财产登记造册，如实记入财务账等。相关捐赠手续是否完备是实践中区分合法捐赠和商业贿赂的参考因素，但不是决定性的因素。如果企业向相关单位捐赠相关仪器设备时未附加不当条件，事后受赠单位客观上也未为捐赠企业谋取商业利益，则即使相关捐赠手续不完备，也应视情责令相关单位进行整改或追究相关责任人员的纪律责任，不宜认定为商业贿赂行为。
二、接受附带定向采购条件的设备“捐赠”，行为本质系为“捐赠”方谋取商业利益并收受财物
有观点认为，受赠人自愿无偿接受设备“捐赠”后，按照市场价格向“捐赠”方购买配套耗材，属于正常的采购行为，不存在为“捐赠”方谋取商业利益，因为即使不向“捐赠”方购买，也得向第三方购买。笔者不赞成这种观点。企业以定向采购耗材和服务为条件“捐赠”设备给医院科室，谋求交易机会，排除其他潜在竞争对手，本身是一种破坏市场公平竞争的违法行为。本案中，王某本想通过招投标方式采购仪器，张某得知采购信息后以附带定向采购条件的方式向检验科“捐赠”价值60万元的仪器。从表面看，医院节省了60万元采购仪器的费用，但从此医院涉及该仪器的耗材供应被b公司垄断，导致市场同类供应主体失去了公平竞争的机会。同时，因为b公司垄断了耗材供应，其产品质量和价格缺乏充分的市场竞争，从长远来看，必然损害医院的合法利益。接受企业附加定向采购条件的“捐赠”，既破坏了公平竞争的市场环境，也损害“受赠”单位的长远利益，具有社会危害性，应当予以打击。a医院检验科明知b公司提供“捐赠”的附加条件是定向采购其公司生产的耗材，却仍然接受b公司“捐赠”的仪器设备，其行为本质是收受b公司以设备捐赠的名义所送的财物，在耗材采购事项上为b公司谋取利益，其行为符合刑法第三百八十七条关于单位受贿罪的构成要件。
有观点认为，检验科作为公立医院的内设机构，b公司“捐赠”的设备也不归检验科所有，不符合单位受贿罪的主体要件和客观方面。笔者不赞成该观点，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》等司法解释和相关文件，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”，“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。本案中，a医院检验科作为国有单位的内设机构，符合单位受贿罪的主体要件；其接受b公司搭售医疗耗材的设备“捐赠”，虽然产权没有登记在该科室名下，但归其占有、使用和管理，权属是否登记不影响受贿的认定。
三、利用对本科室器械使用、评价和推荐建议权影响业务采购系利用职务上的便利
认定王某向采购办主任丁某建议让b公司承接“捐赠”仪器的维保业务，收受销售代表张某12万元好处费的行为是构成直接受贿还是斡旋受贿，关键是要准确理解和把握“利用职务上的便利”的法律内涵，正确区分“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。实践中，无论是“利用职务上的便利”，还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取利益”，都存在通过其他国家工作人员实施的情形，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能以及所任职务、所起作用等进行实质判断，不能简单地认为通过其他国家工作人员实现为请托人谋利后收受财物的都是斡旋受贿。
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。“职务上的便利”，不能简单理解为领导权或决策权。国家工作人员在承办某项公共事务的过程中，具体经办、推荐建议、参与研究、拍板决策、评价验收等全流程各个环节的职务行为，都应当认定为“职务上的便利”。本案中，王某虽然对医院的服务采购没有决定权，其对采购办主任丁某也没有职务上的隶属、制约关系，但王某作为检验科负责人，对本科室的器械使用、评价和推荐起到关键作用，尤其在a医院，没有业务需求部门的推荐建议，整个采购行为都无从发起。其利用职务上的便利，采用向采购办主任丁某提出采购建议的方式，为b公司承接检验科设备维保业务提供帮助，收受b公司销售代表张某给予的12万元好处费，其行为构成直接受贿。
（作者单位：上海市纪委监委；上海市松江区纪委监委）
